g u t x .com.tr İpek yolu - Çin'i anlamaya götürürüm

Mevcut medeni kanun kanununda hangi konulara dikkat edilmelidir?

[Özet] Geniş Çin adalet sistemi üç ana gelenekten oluşur. Bunlardan biri, resmi olmayan adalet sistemi, özellikle de topluluk arabuluculuk sistemi dahil olmak üzere eski "Çin hukuk sistemi" geleneğindendir. Aynı zamanda, idare ve hukukun uzun vadeli iç içe geçmesi bugün hala çok açık. İkincisi, Batı'dan, özellikle Qing Hanedanlığı ve Çin Cumhuriyeti'nin sona ermesinden bu yana medeni hukuk sisteminden nakledilen, hak teorileri ve söylemleri ile hukuk mantığıyla bütünleştirilmiş birçok kural ve hüküm dahil yazılı yasalardır. Bu, medeni kanunun mevcut derlemesine hakim olan ana gelenektir. Üçüncüsü, parti-devlet politik sistemi ve sosyalist söylem dahil, 20. yüzyıldaki Çin devriminin geleneklerinin bugün hala çok açık olmasıdır. Aynı zamanda, başta mahkeme arabuluculuğu ve idari arabuluculuk olmak üzere diğer iki gelenekle etkileşimin oluşturduğu büyük ölçekli "yarı resmi" bir arabuluculuk da vardır. Şu anda, medeni kanunun derlenmesinde, hukukçular esas olarak çoğu Batı'dan ithal edilen kanunlara odaklanmaktadırlar.Ancak, uzun vadeli bir tarihsel perspektiften ve fiili işleyen adalet sisteminden, uzun vadeli bir medeni hukuk sisteminin kurulması gerekir. Aynı zamanda, iki ana gelenek ve devrim geleneğine dikkat ederek, getirilen yazılı hukuk ile diğer iki ana gelenek arasındaki bağlantıyla nasıl başa çıkılacağını düşünmeliyiz.Bu, sadece hukuki uygulamada var olduğu için değil, aynı zamanda yalnızca üç ana geleneği entegre etmenin mümkün olmasından kaynaklanmaktadır. Çin'de hukukun üstünlüğünün "özelliklerini" gerçekten tanıyın ve tesis edin.

[Anahtar kelimeler] "örfi hukuk", hukuk tarihi araştırması, gayri resmi, yarı resmi ve resmi adalet sistemleri, mülkiyet haklarında "ev" ve "bireysel", "parti" ve "devlet" ve "siyaset" ve "hukuk"

sorun

Geniş Çin adalet sistemi üç ana gelenekten oluşur. İlki, gayri resmi adalet sistemi, özellikle topluluk arabuluculuk sistemi dahil olmak üzere eski "Çin hukuk sistemi" geleneğidir. Bugün, toplumda her iki yılda bir yaklaşık 10 milyon (kaydedilen) anlaşmazlık var. Bir vaka, topluluk "insanların arabuluculuğu" yoluyla çözüldü (bkz. Tablo 1). Batı'da, gerçek Çin tarzı uzlaşmalar mahkemeler tarafından ele alınan davaların yalnızca birkaç yüzdesine ulaşabilir (Amerika Birleşik Devletleri'nde% 2'den az ve arabuluculuğun daha gelişmiş olduğu Hollanda'da yalnızca% 3). Dahası, Çin hukuk sisteminde idare ve hukukun uzun vadeli iç içe geçmesi bugün hala çok açıktır. İkincisi, Batı'dan, özellikle Qing Hanedanlığı ve Çin Cumhuriyeti'nin sona ermesinden bu yana medeni hukuk sisteminden nakledilen, hak teorileri ve söylemleri ile hukuk mantığıyla bütünleştirilmiş birçok kural ve hüküm dahil yazılı yasalardır. Bu, medeni kanunun mevcut derlemesine hakim olan ana gelenektir. Üçüncüsü, parti-devlet politik sistemi ve sosyalist söylem dahil, 20. yüzyıldaki Çin devriminin geleneklerinin bugün hala çok açık olmasıdır. Aynı zamanda, başta mahkeme arabuluculuğu ve idari arabuluculuk olmak üzere eski ve ithal iki geleneğin etkileşimi sonucu oluşan büyük ölçekli "yarı resmi" arabuluculuklar da vardır ve son yıllarda yılda ortalama 15 milyon anlaşmazlığı ele almıştır. Üç davadan biri arabuluculuk yoluyla kapatıldı (bkz. Tablo 1). Başka bir deyişle, fiili işleyiş düzeyinde, mevcut adalet sistemi açıkça, farklılıklar ve tamamlayıcı kombinasyonların ve daha fazla etkileşim ve entegrasyonun olduğu yukarıdaki üç geleneksel "çeşitliliğin" tüm yönlerini içermektedir. Tabii ki, istismar ve yolsuzluk dahil kaçınılmaz olarak testere testereleri, sürtüşmeler, çarpışmalar, çelişkiler var.

Burada yazar tarafından benimsenen adalet sistemi / (geniş) hukuk sistemi kavramı, Çin'deki genel ve dar hukuk kategorisinden çok daha geniş bir kategoridir. "Hukuk" teriminin en dar anlayışı, elbette, yalnızca, Ulusal Halk Kongresi tarafından resmen ilan edilen yasa olan ulusal yasal hukuka atıfta bulunmaktadır. Ancak dar "hukuk" kavramını kullananlar bile, merkezi ve yerel idari düzenlemeleri ve çeşitli hükümet dairelerinin ve yerel yönetimlerin idari düzenlemelerini de dikkate alacaklardır. Yazar, yazılı düzenlemelerin hükümlerine ek olarak, bunların fiili işleyişini de göz önünde bulundurmamız gerektiğini vurguluyor, aksi takdirde, toplumla fiili etkileşimlerinin adli uygulama düzeyini göz ardı ederek, düzenlemelerin ifade / söylem düzeyi ile sınırlı kalabileceğimizi vurguluyor. Daha da ileri düzeyde, yazılı düzenlemeler adaleti sürdürme ve uyuşmazlık çözümleme mekanizmasının yalnızca bir parçası olduğu için, gayri resmi adalet sistemlerini (sivil / insan arabuluculuğu) ve yarı resmi uyuşmazlık çözüm mekanizmalarını (idari arabuluculuk ve mahkeme arabuluculuğu) dahil etmemiz gerekir. . Aynı zamanda, Çin'in parti-devlet siyasal sistemi altında "politika" ve "hukuk" birbirine sıkı sıkıya bağlı ve iç içe geçmiş durumda olduğu ve hiçbiri anlaşılamadığı için, aralarındaki ilişkiyi göz önünde bulundurmalıyız. Aksi takdirde adalet sisteminin tamamını görmek imkansızdır.

Bazı okuyucular yukarıdaki "adalet sistemi" tanımının biraz fazla geniş olduğunu düşünebilir. Küresel bir perspektifi temsil eden "Dünya Adalet Projesi" nin (WJP olarak anılan Dünya Adalet Projesi) ve dünyanın belli başlı ülkelerindeki yıllık ve oldukça etkili nicel ölçüm endeksleri ve adalet sistemleri sıralamalarının ve benimsenen kavramların burada açıklanması gerekir. Temelde yukarıda kısaca özetlenen "adalet sistemi" anlayışıyla tutarlıdır. Her şeyden önce, Dünya Adalet Projesi'nin orijinal sekiz kategorisi, açıkça genel siyasi ve yasal sistemi ve yasal sistemi kullanıcıların bakış açısından ölçmek de dahil olmak üzere fiili işleyişini içermektedir. Dahası, Dünya Adalet Projesi, Batı'daki aşırı pahalı resmi mahkeme ücretleri ve sık görülen davalar nedeniyle, 1970'lerden beri "Alternatif Uyuşmazlık Çözümü" (ADR) sisteminin kurulmasının oldukça yaygın olduğunu uzun zamandır kabul etmektedir. Bu nedenle, Dünya Adalet Projesi uzun süredir dava dışı anlaşmazlık çözüm sistemini çeşitli ülkelerin adalet sistemi ölçümüne dahil etmiş ve şu anda yedinci kategori olan "Medeni Yargı" altına yerleştirmiştir. Ancak aynı zamanda Dünya Adalet Projesi de temelde kırsal alanları görmezden geldiğini ve araştırma noktalarını her ülkenin üç büyük kentinde yoğunlaştırdığını fark etti ve bu nedenle gelecekte kırsal araştırma ve endeksleri de dahil etmeye karar verdi. Daha da ileride, Dünya Adalet Projesi, Batı'nın dava dışı ihtilaf çözüm sisteminin gayri resmi adaleti (gayri resmi adalet) kapsamak için yeterli olmadığını da belirsiz bir şekilde kabul ettiğinden, dokuzuncu unsur olarak orijinal sekiz kategoriye gayri resmi adaleti eklemeye karar verdi. Özel değerlendirmenin kapsamı. Dokuzuncu kategoriyi toplam tahmin verilerine henüz tam olarak dahil etmemesine rağmen, eğer varsa, Çin ve özellikle Japonya ve Güney Kore olmak üzere Çin hukuk sisteminden tarihsel olarak etkilenen diğer büyük Doğu Asya ülkeleri üzerinde bir etkiye sahip olmalıdır. Önemli rol. Dünya Adalet Projesi tarafından temsil edilen "adalet sistemi" anlayışının mevcut uluslararası hukukun ana akımı ve sınırı olduğu söylenebilir. Yazar, yukarıdaki basit özetin noktalarını ayrıntılı olarak tartışmak için bir makale yazdı, bu yüzden onları burada tekrar etmeyeceğim. (Huang Zongzhi, 2016a)

Bununla birlikte, Çin'deki günümüz hukuk çevreleri nadiren bütüncül bir "adalet sistemi" vizyonunu benimsemektedir. Günümüzde, medeni kanunun derlenmesi sürecinde hukukçular, çoğunlukla Batı'dan ithal edilen kanunlar olan yazılı kanunlara odaklanmaktadırlar, "uluslararası standartlarla bütünleşme" ve "piyasa ekonomisinin iyileştirilmesi" gibi önemli ulusal stratejik kararlara odaklanılmaktadır. Geniş ve bütünsel "adalet sistemi" ni ve içerdiği birçok sorunu düşünün. Uzun vadeli tarihsel vizyona ve fiili işleyen adalet sistemine bakarsak, uzun vadeli bir medeni hukuk sisteminin kurulması da antik ve devrimci geleneklere dikkat etmeli ve getirilen yazılı yasalar ve diğer iki gelenekle nasıl başa çıkılacağını düşünmelidir. Bunun nedeni yalnızca üç ana geleneğin adli uygulamada gerçekten var olması değil, aynı zamanda yalnızca üç ana geleneğin entegrasyonunun Çin hukukunun "özelliklerini" gerçekten tanıyıp tesis edebilmesidir.

Elbette Batı'yı taklit etme yönündeki mevcut eğilim tamamen anlaşılabilir. Geleneksel Çin hukuk sistemi, modern Batı hukuk sistemlerinden tamamen farklı hukuk ilkelerine dayanmaktadır. "Uyum", "yardımseverlik" ve "aile" gibi ahlaki değerler, bireysel haklara odaklanan modern Batı hukuk ilkelerinden çok farklıdır. Çin hukuk sisteminin "uyum" kavramının hakim olduğu ve bireysel haklar kavramının (haksız fiil ve sorumluluk) hakim olduğu Batı hukuk sisteminin hakim olduğu hükümet dışı arabuluculuk sistemi, hukuk teorisine entegre etmek ve uymak kolay değildir. Çağdaş sosyalist devrimci geleneğe gelince, bu daha da fazlasıdır. Çin ve Batı'daki çok farklı parti-devlet siyasi sistemi altında, "politika" ve "hukuk" arasındaki ilişki, Batı'nın güçler ayrılığı sisteminden açıkça çok farklıdır. Aynı zamanda, kurtarılmış bölgelerde kurulan yarı resmi idari ve mahkeme arabuluculuk sistemi ve Mao Zedong dönemi, Çin'in adalet sisteminde son derece önemli bir rol oynadı, ancak Batı'da nispeten nadirdi. Bunun arkasındaki yasal ilkeler, yalnızca geleneksel Çin hukuk sisteminin ahlaki kavramlarını değil, aynı zamanda mevcut parti-devlet sistemini ve uygulamaya konulan mahkeme sistemini de içerir. Bu farklı boyutlar dizisinin nasıl entegre edileceği büyük bir sorundur. Şu anda, kısmen mantıksal entegrasyonun zorluğundan ve kısmen de siyasi düzeydeki derin farklılıklar ve duyarlılıktan dolayı, bu sorunlar üzerine çok fazla akademik tartışma yoktur.

Kuşkusuz, fiili operasyonel düzeyde, üç ana gelenek her zaman bir arada var olmuş ve Çin tarihinde kökleri geniş olan bir düşünme eğilimi göstermişlerdir, yani Çin gibi medeniyet açısından büyük bir ülkenin farklılıkları ve hatta çelişkileri barındırabilmesi gerektiği inancı. Çelişkilerin "çokluğu", birlikte varoluşu ve etkileşimi nedeniyle, mantıksal bütünleşmesini çok fazla sürdürmek zorunda değildir. Tarihte Konfüçyüsçülük ve hukukun birleşimi, Konfüçyüsçülük ve Budizm'in bir arada yaşaması ve göçebe kültür ile tarım kültürünün birleşimi somut örneklerdir ve Çin medeniyetinin önemli bir özelliği olduğu söylenebilir.

Son yıllarda popüler olan "hukuksal çoğulculuk" terimi, bu tür düşünceyi bir ölçüde ifade etmektedir. Kelimenin genel kullanımında anlamı, orijinal Batı "politik çoğulculuğu" (politik çoğulculuk) olmadan, farklı yasal geleneklerin, teorilerin ve sistemlerin bir arada varoluşuna (Xiao Guanghui, 2007) atıfta bulunarak esasen olgusal bir tanımlamadır. Çoğulculuk, siyasal iktidarın çok merkezileştirilmesi sayesinde diktatörlüğü sınırlamak ve demokrasi ve özgürlüğü kurmak anlamına gelir ve farklı çoğulculuğun sistematik entegrasyonu veya entegrasyonu anlamına gelmez. Esas olarak bugün var olan gerçekliğin ampirik bir açıklamasıdır.

Yazarın görüşüne göre, böyle bir düşünce anlaşılabilir, pratik ve pratiktir, ancak çoğul sistemin içerdiği farklılıklar ve kombinasyonlar, çelişkiler ve ortak noktalar hakkında sistematik bir akademik tartışma yapmamız gerekiyor. İlgili ana sorunlar açıkça çözülmüştür. Birincisi, gerçekleri kavramak ve basit, ikili bir anlayışa ve tartışmalara düşmekten kaçınmaktır: ya tamamen Batılılaşmış ya da tamamen yerelleşmiş ya da kapitalist ya da sosyalist. Bu durumda ne sorunun tam boyutu ne de gerçek doğası görülebilmektedir. Aynı zamanda, çoklu sistemlerdeki temel farklılıkları ve ortak noktaları sıralayarak, birbirlerinin güçlerinden nasıl öğrenileceğini, nasıl bütünleştirileceğini veya birleştirileceğini ve hatta aşılacağını keşfetmek mümkündür.

Yazar, böyle bir yolu keşfetmenin en pratik ve uygulanabilir yolunun, Çin'in adalet sisteminin pratik bir düzeyde gösterdiği girişin belirlenmesi olduğuna inanıyor. İçinde gösterilen "pratik mantığı" sistematik olarak sıralamak, gerçek Çin adalet sistemini anlamamıza yardımcı olacak ve ayrıca yeni bir yol yaratmak için üç ana geleneği nasıl bütünleştireceğimizi keşfetmemize yardımcı olacaktır. Bu makalenin odak noktası budur. Makalenin tartışması, olumlu kombinasyona daha fazla vurgu yaparak yapıcı yönlere odaklanacak, ancak aynı zamanda olumsuz eksikliklere ve sorunlara da odaklanacaktır.

Mevcut Medeni Kanun Kodlama Projesi

"Uluslararası standartlarla bütünleşme", bir pazar ekonomisi kurma ve geliştirme ve "ülkeyi hukuka göre yönetme" yol gösterici ideolojisi altında, son yıllardaki ana yasama eğilimi, esas olarak Batılılaşma ve nakil, modern Batı yasalarını taklit etmek ve bunlar arasında mantıksal bütünleşme peşinde koşmak olmuştur. Son yıllarda (Nisan 2014'ten bu yana), Parti Merkez Komitesi'nin (Onsekizinci Merkez Komitesi Dördüncü Oturumu) talimatı altında, "Medeni Kanun Kanunlaştırma" projesi yeniden tanıtıldı. Öncelikle uzun yıllardır formüle edilen "Medeni Hukuk Genel İlkeleri" temelinde değişiklik ve ekler yapmak, daha sonra bir süreliğine evlilik hukuku, miras hukuku, sözleşme hukuku, mülkiyet hukuku ve haksız fiil sorumluluğu hukuku için bakanlık kanunlarını yürürlüğe koymak ve uygulamak. , Nispeten eksiksiz bir "Medeni Kanun" u entegre etmek ve derlemek. Bugün, 1986 yılında yayımlanan "Medeni Kanunun Genel İlkeleri", Milli Halk Kongresi Daimi Komitesi Yasama İşleri Çalışma Komitesi (bundan böyle "olarak anılacaktır") tarafından yeni "Medeni Kanunun Genel Hükümleri Taslağı" olarak revize edilmiş ve Milli Halk Kongresi Daimi Komitesine (Şubat 2016'da) sunulmuştur. Ulusal Halk Kongresi Yasal Çalışma Komitesi ")" Taslağı "yerel halk kongresine ve ilgili merkezi dairelere tartışmak üzere yayınladı. Bundan sonra, NPC parti grubu, Merkez Komite Siyasi Bürosu Daimi Komitesine "Medeni Kanunun Derlenmesi ve Medeni Kanunun Genel Hükümleri (Taslağı) ile İlgili Bazı Önemli Sorunlar Hakkında Talimat Talebi" ni sundu ve 14 Haziran'da Merkez Komiteden "İlkede İzin Talimatı" nı aldı. Bundan sonra, Ulusal Halk Kongresi Hukuk Komitesi, Mart 2017'de onikinci Ulusal Halk Kongresi Beşinci Oturumu'na gözden geçirilmek ve onaylanmak üzere sunulan "Çin Halk Cumhuriyeti Medeni Hukukunun Genel İlkelerini (Taslak)" oluşturma talimatına uygun olarak revize etti. Daha sonra çeşitli bölümlerin yasaları buna göre entegre edilecek ve 2018'de Ulusal Halk Kongresi Daimi Komitesine görüşülmek üzere sunulacak. 2020'de tam bir medeni kanunun çıkarılması bekleniyor. ("Çin Medeni Kanunu'nun 2020 yılında derlenmesi planlanmaktadır", 2016)

Medeni kanunun derlenmesine hukuk camiasının katılımı esas olarak iki ekip etrafında dönmektedir. İlki Çin Sosyal Bilimler Akademisi Hukuk Araştırma Enstitüsüdür 2000 yılında Araştırmacı Liang Huixing önderliğinde "Çin Medeni Kanun Mevzuatı Araştırma Grubu" kurulmuş ve hukuk camiasından birçok akademisyen 2003 yılında "Çin Medeni Kanunu Öneri Taslağı" nı düzenlemek ve yayınlamak üzere toplanmıştır. 2013 yılında, sekiz cilt ve dokuz ciltten oluşan "Çin Medeni Kanunu Taslak Teklifleri" adlı bir dizi yayınladı: Çin Medeni Kanunu'nun Önerilen Taslağı, Genel Hükümler, Mülkiyet Hakları, Alacaklının Genel Hükümleri, Sözleşmeler (Ciltler) , İhlal sorumluluk serisi, akraba serisi, miras serisi. 2014 yılında, aynı enstitüden araştırmacı Sun Xianzhong, "Medeni Hukukun Genel İlkeleri Yasama Görev Gücü" nü organize etti ve Medeni Kanunun derlenmesi için Ulusal Halk Kongresi'ne iki teklif önerdi.

Hukuk alanındaki bir başka akademisyen grubu, 2015 yılında Onikinci Ulusal Halk Kongresi Hukuk Komitesi'nin başkan yardımcısı Zhang Mingqi'nin yanı sıra Çin Renmin Üniversitesi'nin başkan yardımcısı, Çin Hukuk Derneği başkan yardımcısı ve Çin Hukuk Derneği Medeni Hukuk Araştırma Derneği tarafından kuruldu. Lider Wang Liming tarafından yönetilen ve toplanan ekip, "Çin Medeni Kanunu'nun Medeni Hukukunun Genel Hükümlerinin Uzman Görüşü Taslağını" derledi ve resmi olarak 24 Haziran 2015'te Ulusal Halk Kongresi Hukuki Çalışma Komitesine sundu. ("Çin Hukuk Cemiyeti Medeni Kanun Derleme Projesi Öncü Grup Toplantısı", 2015; "" Çin Halk Cumhuriyeti Medeni Kanunu: Medeni Hukuk Genel İlkeleri Uzman Tavsiye Taslağı (Sunum) "resmi olarak Ulusal Halk Kongresi Daimi Komitesi Yasama İşleri Komitesine sunulmuştur, 2016)

Genel Yayın Yönetmeni Liang Huixing: "Gerekçeli Çin Medeni Kanunu Taslağı"

Liang Huixing'in çalışmalarını dikkatlice okurken, genel fikrinin Batı modern hukukuna benzer bir medeni hukuk inşa etmek ve bilinçli olarak Batı medeni hukuk sistemini, özellikle de Alman medeni kanununu miras almak olduğunu görebiliriz. Liang Huixing'in görüşüne göre, antik Çin'de medeni hukuk yoktu, sadece ceza hukuku vardı. Bu nedenle, modern ve çağdaş Çin medeni mevzuatı, yalnızca modern Batı medeni hukukunu, özellikle de 1804 Fransız Medeni Kanunu ve 1900 Alman Medeni Kanunu'nu miras alabilir. Medeni hukuku yürürlüğe koyma amacına ilişkin anlayışı, "Çin'de insan haklarının, demokrasinin, hukukun üstünlüğünün ve modernleşmenin nihai olarak gerçekleştirilmesi için yasal bir temel oluşturmaktır." Liang Huixing, "insan hakları" ve mülkiyet haklarının tesis edilmesini özellikle vurguladı, kişisel hakların garantisini vurguladı ve "herhangi bir kuruluşun veya bireyin kişisel yasal mülkiyeti işgal etmesini, yağmalamasını veya yok etmesini yasakladı" ve bu amacı anlamak için "Kültür Devrimi" nin tarihsel bağlamına koydu. Çin için bu bir "insan hakları beyannamesi" ile eşdeğerdir. (Liang Huixing, 2015a; ayrıca bkz.Liang Huixing, 2015b, 2014)

"Çin Medeni Kanunu'nun Medeni Hukuku Genel İlkeleri Uzman Görüşü Taslağı" nın derlemesini düzenleyen Wang Liming'e gelince, başından beri açıkça "1804 tarihli" Fransız Medeni Kanunu ", 19. yüzyıl yel değirmeni ve su değirmeni çağının medeni kanunu," 1900 Alman Medeni Kanunu "nun temsilcisi ise "Kanun", 20. yüzyıl sanayi toplumunun medeni kanununun temsilcisidir ve ülkemiz medeni kanunu, 21. yüzyıl medeni kanununun temsilcisi olmalıdır. " O ve Liang Huixing'in Çin medeni kanun kodifikasyon projesini Batı kıta hukuk sistemi (özellikle Almanya) geleneğinden miras kalan baskın düşünce olarak gördükleri açıktır. Wang Liming, yasanın "mantıksal olarak tutarlı" ve "bilimsel rasyonelliğe" sahip olması gerektiğini vurguladı. Aynı zamanda, Medeni Kanun'un, fikri mülkiyet hakları, insan organları ve taşıyıcı annelik teknolojisi ile ilgili yasaları formüle etmek için bilgi teknolojisi ve biyoteknoloji gibi yeni teknolojilerden kaynaklanan yeni yasal sorunlara ve ihtiyaçlara cevap vermesi gerektiğine işaret etti. Sonra çevre krizi ve çevre koruma gibi 21. yüzyılın yasaları var. Son olarak Wang Liming, "dört aşamalı" bir taslak hazırlama planı önerdi: ilk adım Medeni Kanunun genel hükümlerini hazırlamaktır; ikinci adım kişilik haklarını hazırlamaktır; üçüncü adım ise borç yasasının genel hükümlerini hazırlamaktır (ve bunu sözleşmeyi özetlemek ve yönetmek için kullanmaktır. Ve haksız fiil sorumluluğu); dördüncü adım, medeni kanunun bir bütün olarak özetlenmesi ve iyileştirilmesidir. (Wang Liming, 2014; burada listelenmeyen, daha sonra kendisi tarafından yazılan birçok kısa makaleye de bakınız)

Hem Liang Huixing hem de Wang Liming geleneksel "Çin hukuk sistemi" nden bahsetmiş ve ona hayran kalmış gibi görünseler de, her ikisinin de bunun modası geçmiş bir sistem olduğuna ve bugünün mevzuatı ile hiçbir ilgisi olmadığına inandıkları açıktı. (Liang Huixing, 2015a; ayrıca bkz.Wang Liming, 2015) Batı hukuku ve içtihadının ortaya çıkmasıyla, bu nokta birçok hukukçu tarafından apaçık bir fikir birliği olarak kabul edildi. Çin üs bölgelerinin yasama geleneklerine ve Mao Zedong dönemine gelince, bırakın.

Akademik çevreler medeni kanun derleme projesini sorguladı

Yazar, Ağustos 2016'da CNKI'yi araştırdı ve Nisan 2014'ten bu yana "Medeni Kanun Kodlaması" konusuyla ilgili toplam 194 makale buldu (Medeni Kanunun derlemesini merkezi hükümet yönetti) ve bunlardan sadece 9'unun tarihsel açıdan önerildiğini buldu. Ana akım medeni kanunun derlenmesi üzerine bir tartışma. Aşağıda bu son çalışmaların bir özeti ve uygun yanıtlar ve eleştiriler yer almaktadır.

(1) Gümrük ve örf ve adet hukuku üzerine araştırma

Ana görüşlerden biri, Çin'in medeni kanunun halk geleneklerine daha fazla önem vermesi gerektiğidir. Özel öneriler arasında, "hukukun kaynağı" olarak gümrüklerin belirlenmesi ve bununla ilgili büyük ölçekli ve sistematik araştırmalar yapılması, tıpkı Qing Hanedanlığı'nın sonlarında ve Çin Cumhuriyeti'nin ilk dönemlerinde olduğu gibi. Daha sonra halk gelenekleri medeni kanuna uygun şekilde dahil edilmelidir. Gao Qicai (2016), mevcut (dar kapsamlı) yasal hükümlerin yanı sıra idari düzenlemelerdeki, yerel düzenlemelerdeki, departman düzenlemelerindeki ve yerel yönetim düzenlemelerindeki ilgili gelenekleri, özellikle etnik azınlık gelenekleriyle ilgili malzemeleri sistematik olarak toplayan ve ayıran çok sayıda çalışma yaptı. , Tek tek listelenmiştir. Chen Hanfei (2015) ayrıca alışkanlığı vurguladı ve soruşturmaları düzenlemek için özel planlar önerdi. İki yazarın fikir birliği, halk gelenekleri ve örf ve adet kanunlarının en önemli "hukuk kaynağı" olduğudur. Li Qiaoqiao (2016), halk adetlerinin Çin hukukunun yerel kaynakları nın ana içeriği olduğunu savunur.

Ancak Gao Qicai ve arkadaşlarının ortaya çıkardığı şey esas olarak çeşitli bölge ve milletlerin özel gelenekleriyle ilgili yasa ve yönetmeliklerdi .. Standardizasyon düzeyinde, mevcut yasada özetlenen etnik azınlıkların gelenek ve alışkanlıklarına saygı kuralı dışında, bu konuda hiçbir şey yapmadılar. Kavram geliştirme ve yasal analiz sunuluyor, ancak günümüzün medeni hukuk taslağı hazırlayanlar esas olarak tüm insanlar için geçerli olan evrensel normlar ve mantıkla ilgileniyorlar - bu nedenle ikisi arasında bağlantı kurmak kolay değil. Çin Cumhuriyeti'nin hukuk tarihinde, o dönemdeki medeni hukuk yapıcılarının, alışkanlıklar hakkında toplanan ampirik kanıtların yerden yere değişmesi ve içeriğin çoğunu standartlaştırmanın imkansız olması nedeniyle orijinal eğilimlerinden vazgeçtiklerini daha önce görmüştük. "Örf ve adet hukuku" fikri. Dahası, aslında, Hu Hanmin ve diğerlerinin önderliğinde, Kuomintangın o dönemdeki halk geleneklerine yönelik temel tutumu, "ülkemizin alışkanlıklarının daha kötü ve daha az iyi olduğuna" inanarak iğrençti. (Bkz. Huang Zongzhi, 2014b [2003]: 53) Bu tür öncü fikirlere göre, medeni kanunu hazırlayan uzmanlar nihayet şu şartı seçtiler: "Medeni hukukta öngörülmeyenler alışkanlığı takip eder ve alışkanlığı olmayanlar kanunu takip eder" (Madde 1 ) Daha sonra, "sivil işlere uygulanacak örf, asayiş veya güzel örf ve adetlerden sapmayanlarla sınırlıdır" (Madde 2). ("Çin Halk Cumhuriyeti Medeni Hukuku", 1929-1930; ayrıca bkz. Huang Zongzhi, 2014b [2003]: 53) Bu aynı zamanda bugün medeni kanunu derleyen akademisyenlerin temel tavrı ve ilkesidir. (Liang Huixing, 2015a; Wang Liming, 2014; Ayrıca bkz.Gao Qicai, 2016: 35)

Gao Qicai ve diğerlerinin önerdiği şey, gelenek oluşturmanın yasal hukukun nihai "hukuk kaynağı" olduğu veya olması gerektiğidir. Ancak soru şu ki, büyük miktarda özel ve özel özel bilgi toplansa bile, ulusal hukuk, tüm ülke halkı için normatif öneme sahip kuralları ondan nasıl çıkaracak? Halk geleneklerine saygı gösterilmesi için mevcut yasal hukuk kurallarına ek olarak, ulusal yasaların aslında karmaşık gelenekleri genelleştirme ve bunları tüm insanlar için geçerli normlara yükseltmesi pek olası değildir. Dahası, Medeni Kanun ilke olarak geleneği "hukukun kaynağı" olarak kabul etse bile, bunu yapmak, onun çeşitli departmanların yasal hükümlerine özel olarak nasıl uyarlanacağı sorununu çözmeye yardımcı olmaz.

Yazar, bu sorunu çözmek için farklı araştırma yaklaşımları benimsememiz gerektiğine ve daha geniş öneme sahip alışkanlıklar ile daha özel alışkanlıklar arasında ayrım yapmamız gerektiğine ve bunları ayırt etmenin en iyi yolunun örf ve ulusal hukuk arasındaki etkileşim tarihine saygı duymak olduğuna inanıyor. . Her şeyden önce, özel deneyim ile ulusal yasalar ve düzenlemeler arasında bir etkileşim sürecidir; bu, kimlik, uzlaşma, reddetme veya bırakma gibi ulusal yasalar tarafından geleneklerle ilgili farklı seçimler de içerir. Böyle bir tarihin gösterdiği şey, normların ve alışkanlıkların kenetlenme sürecidir. Bugünün yasasını formüle etmek için referans olarak kullanılabilecek bu tür bir tarih ve bugünün gerçekliğini anlamamıza gerçekten yardımcı olabilir.

Önce hukuk çevrelerinde daha yaygın olarak kullanılan "örf ve adet hukuku" kategorisinin aşırı genel ve belirsiz bir kavram olduğunu anlamalıyız. Yazarın geçmişte defalarca vurguladığı gibi, bunun nedeni, ulusal yasalar tarafından kabul edilen ve sınırlandırılan alışkanlıkları (rehin hakları gibi), ulusal yasalar tarafından reddedilen alışkanlıkları (alan hakları gibi) ve ulusal yasalar tarafından taahhüt dışı olarak ele alınan alışkanlıkları açıkça ayırt etmemesidir. (Örneğin akrabalar ve komşular önce hakkı satın alırlar) ve aralarında daha birçok karmaşık ilişki vardır. (Huang Zongzhi, 2014b [2003]) Gelenek hukuku kavramı, ikisi arasındaki etkileşimi göz ardı ederek, bir muhalefet ikiliği olarak bile, ulusal hukuk ve gelenekleri basitçe ayırma eğilimindedir. Ama aslında, ikisi neredeyse birbirine sızacak, bana sahipsin ve ben de sana sahibim. Aslında, adli uygulama genellikle ikisi arasındaki etkileşime bağlıdır. Ulusal yasalar tarafından norm olarak benimsenmiş olanlar veya bir bütün olarak adalet sisteminin fiili işleyişinde geniş bir rol oynamış olanlar, gerçekten de bugün yazılı yasaların formülasyonunda dikkate alınması gereken mirastır.

Tarihte yasal hukukun evriminin ana itici güçlerinden biri, hükümler ile sosyal gerçeklik arasındaki sürtüşme veya çelişkidir. Yerel yetkililer yargı uygulamasında zorluklarla karşılaştığında, bazıları merkezi hükümete başvurarak, yasal hükümleri sosyal gerçekliğe daha iyi uyarlamak için mevcut yasaları değiştirmeyi veya yeni düzenlemeler eklemeyi önerdi. Sonunda imparator tarafından kabul edilirse, yeni bir yasa haline gelecektir. Qing Hanedanı medeni hukuku (Huang Zongzhi, 2014a [2001]) ve Qing Hanedanı ile medeni hukuk arasındaki karşılaştırma (Huang Zongzhi, 2014b [2003]) hakkındaki kitabım bu tür birçok örneğe işaret etti. Örneğin, "Qing Hanedanı Kanunları", ebeveynleri hayattayken yavruların ayrılmasını yasaklar, ancak daha sonra, insanlar arasında evli kardeşlerin ortak yaşamları nedeniyle, sık sık çatışmalara ve tartışmalara neden olan yasa koyucu, nihayet basit bir pratik örnek ekledi. Halkın gerçek durumuna uyum sağlamak için: "Ebeveynler analistin dinlemesine izin verir" ("Qing Hanedanı Kanunları": Örnek 87-1; ayrıca bkz. Huang Zongzhi, 2014b [2003]: 21). Bundan sonra, özel evli çocukların "alışkanlığı", çoğunlukla ebeveynleri hayatta olmadan ailelerini ayırmaktı. Başka bir örnek olarak, ulusal hukuk halk deyimlerini başlangıçta tanıdı ve bunların süresiz olarak kullanılmasına izin verdi. Ancak daha sonra, birçok yerde arazi fiyatlarının artması nedeniyle, birçok sivil toplum akademisyeni, patronlardan defalarca "çıkartma" istemişler, aksi takdirde araziyi geri almakla tehdit etmişler ve bu nedenle, devlet sadece bir defalık arama çıkartmalarını kısıtlayan yeni bir kural eklemiştir. ("Qing Hanedanı Kanunları": Örnek 95-3) ve kurtuluş yetkisini 30 yıllık bir süreye ayarlayın ("Qing Hanedanı Kanunları": Örnek 95-7). Bu şekilde ulusal kanunlar ve gelenekler bir uzlaşmaya, karşılıklı adaptasyona ve kısıtlamaya ulaştı. (Huang Zongzhi, 2014b [2003]: 59-62) Yasal hükümlerde yapılan bu tür değişikliklerin pek çok örneği var, bu yüzden onları burada tekrar etmeyeceğim.

Önemli olan Çin hukuk sisteminin kanunlarının değişen doğasını gösteren böyle bir örnek olmasıdır.Halk yaşamı alışkanlıklarını kanunlara standardize edebilir, kısıtlayabilir veya reddedebilir ve adli uygulama deneyimine dayalı kanunları formüle edebilir veya revize edebilir. . Bu tür spesifik örnekler artık basit geleneksel deneyimlerin bir listesi değil, ulusal kanunlar ve gelenek arasındaki etkileşimdir. Aslında bu, yalnızca daha geniş bir etkiye sahip olan özel alışkanlıkları ve alışkanlıkları tanımlamanın bir örneğidir. Yazarın görüşüne göre, örf ve ulusal hukuk arasındaki böylesi bir etkileşim tarihi, daha sonraki yasa koyucuların özel dikkat göstermesi gereken gerçektir.

Bu perspektiften bakıldığında geleneksel halk adetlerinin en önemli parçası aslında uzun süre Konfüçyüsçü değerlerin etkisi altında kırsal ve kentsel topluluklarda oluşan arabuluculuk sistemi / alışkanlığıdır. Ulusal hukuk sistemini sübvanse etmek için en önemli sosyal adalet kaynağı haline gelmiştir ve ulusal hukukla birlikte Çin hukuk sisteminin en temel özelliğini oluşturmaktadır. Halk Cumhuriyeti'nin ifadesiyle, "halkın arabuluculuğu" ülkenin resmi yargı sistemindeki "ilk savunma hattı" dır. Ancak geçmişte halk geleneklerini tartışan akademisyenler, en kritik halk adaleti alışkanlığı olan arabuluculuğa daha az önem vermiş, çoğu sadece çeşitli bölgelerde özel gelenek ve alışkanlıkların birikimine odaklanmış ya da sadece aşırı geniş kavramlara güvenerek halk "alışkanlıklarını" almışlardır. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) ve 19. yüzyıl Alman "tarih hukuku" okuluna atıfta bulunarak "Özet" ulusal fikir birliği "," ulusal yaşam "," hukuk kaynağı "veya" Çin kültürü "dür. Kendi teorik temeli. (Örneğin, bkz. Lin Bin, 2014) Hatta bazıları "alışkanlığı" Alman tarih hukuku okulunun "Volksgeist" (Volksgeist) konseptine benzer bir kavrama itiyor; arkasında adalet sistemleri hakkında sistematik düşünmekten daha ulusal veya kırsal duygular yatıyor.

"Alışkanlıkçı" akademisyenlerin geleneksel ulusal hukukun işleyişi üzerine araştırmayı neden görmezden gelme eğiliminde olduklarına gelince, yazar, bugün Çin hukuk çevrelerinde geleneksel hukuk üzerine (neredeyse) fikir birliğini çoğunlukla kabul ettiklerini ve buna bir Parçalanmış ve artık pratik önemi olmayan bir gelenek, sanırım takdir için bir müzeye yerleştirilmeye uygun, ancak modern Çin toplumunda kullanılmaya uygun değil. Bu, yalnızca mevcut alışkanlıklara odaklanarak geleneksel hukuk uygulamalarının tarihinin tamamen cehaletine yol açtı. Sorguladıkları medeni kanunun mevcut derlemesine gelince, elbette geleneksel bir tarihsel perspektiften yoksundu.

Elbette, geleneksel Çin hukukunun tamamen parçalandığı ve bugünün hukuk meseleleriyle hiçbir ilgisi olmadığı şeklindeki "fikir birliği" tamamen anlaşılabilir. Yazar, hukuk tarihi alanının modern zamanlardan beri Çin hukuk sistemine üç ağır darbe aldığını defalarca vurgulamıştır. Birincisi, ulusal liderler "yabancı güçlerin baskısı altında" ulusal egemenliği yeniden inşa etme ve Batı yasalarını büyük ölçekte, neredeyse tamamen nakletme " Geleneksel yasaların terk edilmesi "ve sonra" modern devrimci harekette, özgürleşmiş bölge döneminden Mao Zedong dönemine, hem Kuomintang tarafından getirilen yasaları geçersiz kıldı, hem de Çin'in geleneksel yasalarını "ve ardından" reform döneminde " Batı hukukunu yeniden bütünüyle tanıtmak "- insanları geleneksel yasaları görmezden gelmeye veya geleneksel ve gerçek yasaları tamamen bozuk sistemler olarak görmeye teşvik ediyor. (Huang Zongzhi, 2014c [2009]: Önsözün ilk sayfası) Bu nedenle, yasal kodlayıcıların çoğu, mevcut yasa yapma konusunu ele alırken geleneksel hukuk sistemini görmezden gelmektedir. Geleneksel hukuk bir kez göz ardı edildiğinde, geleneksel adalet sisteminin tamamını tanımak imkansızdır ve geleneği ulusal hukukla ilgili gerçekte anlamak imkansızdır. Böylelikle bugünün adalet sisteminin gerçekliğini tanımak imkansız olacaktır. Sonuç, herhangi bir tarihsel alışılmış çalışma olmamasıdır.

Bugün, dikkat etmemiz gereken şey kesinlikle toplam Batılılaşmanın (transplantasyonculuk) ve nativizmin tek bir yanı değil, yazılı yasaların ve adetlerin tek bir yanı değil, bunlar arasındaki etkileşimdir. Bu, tarihin gerçekliği kadar bugünün gerçekliğidir. Evrensel soyutlama ile özel deneyim, batılılaşma ve yerelleşme arasındaki ikili izolasyon veya karşıtlıktan ancak böylesi bir tarihsel perspektif aracılığıyla kurtulmak mümkün olabilir. Günümüzde fiili işleyişin hukuk tarihine girilerek hukuk sistemi ve adalet sistemini bir bütün olarak uygulamada gerçekleştirmek mümkündür. Gelecek için akıllıca bir seçim yapmak ancak bugün fiili işleyişteki adalet sisteminin nereden geldiğini kabul ederek mümkün olabilir.

(2) Karşılaştırmalı Hukuk ve İş Hukuku

Ek olarak, burada "yabancı hukuk tarihi" veya karşılaştırmalı hukuk tarihi perspektifinden birçok makalenin, medeni kanunun derlenmesiyle ilgili güncel konu hakkında biraz aydınlanma olduğunu belirtmek gerekir. Örneğin, He Yanxia'nın (2015) Meiji döneminde Japonya'nın yasama deneyimine ilişkin anlatısı şuna işaret ediyordu: Japonya başlangıçta Fransız medeni kanununa dayanıyordu ve temelde yasal ilkelerini ve hukuki şartlarını tanıtmak isteyen Japon medeni kanununu hazırlamak için Fransız uzmanları işe aldı. Ve 1890'da mülkiyet, alacaklı hakları, deliller, personel vb. İlan edildi ve buna göre 1893'te entegre bir medeni kanunun çıkarılması bekleniyor. Ancak bu, Japonya'nın yerel "junfeng güzelliğini" korumayı şiddetle talep eden Hozumi Hachisuke gibi hukuk bilim adamlarının muhalefetiyle karşılaştı ve "Medeni hukuk ortaya çıkıyor, sadakat ve evlada dindarlık ölüyor" mücadele sloganını ortaya attılar ve böylece sözde "gecikmiş uygulama" oluşturdular. Pai , Medeni Kanunun yayımlanmasını başarıyla erteledi. Daha sonra Japonya, birçok yerel özelliği içeren, özellikle Japonya'nın "ebeveynlerinin" haklarını güçlendiren Alman Medeni Kanunu'nu taklit etmeye geçti ve sonunda 1896'ya kadar kabul edilen "Meiji Medeni Kanunu" nu oluşturdu. Bu makalenin anlatımı, yukarıda bahsedilen yerel geleneklere yapılan akademik vurgunun karşılıklı bir yankısı olarak görülebilir ve amaç, medeni kanunun editörlerini "yerel kaynaklara" daha fazla dikkat etmeye teşvik etmektir.

Ayrıca iş hukuku tarihçilerinin eserlerinden. Birincisi, Su Yu ve Wang Quanxingin, İtalyanın 1942 medeni kanununa iş hukukunu dahil etme deneyiminin altını çizen İtalyan iş hukuku üzerine çalışmalarıdır. İş hukukunun içtihatlarında, "ikincil" emek ve "özerklik" arasındaki ayrım özellikle belirgindir. "İş kanunu. (Bu tür bir farkın, işçilerin sendika örgütleme ve toplu pazarlık yapma haklarıyla ilgili olarak iş hukukunda önemli bir teorik temel olduğu unutulmamalıdır - "itaat" ilişkisinin zayıf konumu nedeniyle, kolektif örgütlerin dengelenmesi gerekmektedir.) Su Yu, Wang Quanxing Amaç, bu davayı, iş hukukunda eşit iki taraflı işlemlere dayanan sözleşme teorisinin basit uygulamasını sorgulamak ve Çin Medeni Kanununun derlemesinin İtalya deneyiminden öğrenmesi gerektiğini öne sürmek olmalıdır. (Su Yu, Wang Quanxing, 2015)

İkincisi, Dong Baohua'nın çalışmaları. İtalya'nın (ve Hollanda'nın) ve Almanya'nın tarihi deneyimlerine dayanarak, medeni kanunun 1900'de yürürlüğe girmesinden sonra, aynı zamanda iş hukukunu medeni hukuka dahil etti ve aynı farklı yasal ilkeleri benimseyerek Çin'in bugünkü basit emek tanımını sorgulamak için " İki ana "istihdam ilişkisi" (yani "iş ilişkisi") ve "iş ilişkisi" türü, emek ilişkisini, "resmi olarak eşit ancak esas itibarıyla eşit olmayan" göz ardı ederek, eşit güce sahip kişiler arasındaki sözleşmeye dayalı bir ilişki olarak görür. "gerçeklik. (Dong Baohua, 2016) Bu, kuşkusuz, medeni kanunun derlenmesi konusundaki ana görüşlerin bir sorusudur.

Yukarıdaki akademisyenler, son yıllarda Çinin kayıt dışı ekonomiye (kanunla etkin bir şekilde korunamayan ve refah düzeyi düşük olan veya refah düzeyi düşük olan veya hiç olmayan bir ekonomi) büyük ölçekli bağımlılığına genellikle göçmen işçilerin istihdamı yoluyla açıkça işaret etmiş ve eleştirmiştir. , İşten çıkarılmış işçiler dahil Son on yılda, iş maliyetlerini düşürmek, yabancı yatırımı çekmek ve Çinin kendi işletmelerinin gelişimini teşvik etmek için "işçi gönderen işçileri" de dahil etti. Bu tür kayıt dışı istihdam sayısının düzenli çalışanların sayısını çok aştığını ve sosyal dağılımda ciddi eşitsizliğe (Huang Zongzhi, 2013) yol açarak 1980'lerden Çinin "Gini katsayısını" (sosyal eşitliğin değerlendirme katsayısı) yükselttiğini biliyoruz. 3.0 (Çin Kalkınma Araştırma Vakfı, 2005: 13; ayrıca bkz. Huang Zongzhi, 2014f: 145), 4,72'ye yükseldi. (C.I.A., 2015; ayrıca bkz. Huang Zongzhi, 2015a: 27)

Yukarıda bahsedilen iş hukuku uzmanları, açıkça medeni kanunun iş hukukuna dahil edilmesi gerektiğine inanmaktadır - mevcut medeni kanun kodifikasyon projesi, mevcut iş kanununu daha sistematik ve adil hale getirmek için özel bir kanun olarak değiştirme fırsatı olmalıdır. İşçiler. Karşılaştırmalı iş hukuku tarihi perspektifinden oldukça net sorular ortaya attılar. Bununla birlikte, medeni kanunun şu anki editörleri açıkça iş kanununu medeni hukuka dahil etme niyetinde değiller ve en azından kısa vadede onu özel bir kanun olarak ele alacaklar. Mevcut iş kanunu, esasen 277 milyon göçmen işçiye, 40-50 milyon işten çıkarılmış işçiye ve (muhtemelen yaklaşık) 50-60 milyon işçi gönderen işçiye izin vermektedir - bu da 393 milyon kentsel istihdamın dörtte birinden fazlasını oluşturmaktadır. Üç temelde iş hukuku korumasının kapsamı dışında yer alır. (Huang Zongzhi, 2013; ayrıca bkz. Huang Zongzhi, 2014f: Bölüm 11, 12, 13) Bu, ülkenin karşı karşıya gelmesi gereken bir sorundur.

(3) İki istisnai perspektif

Ek olarak, yazarın CNKI'den bulduğu iki özel makaleden daha özellikle bahsetmem gerekiyor. İlki, Yu Jiangın, 1950 Toprak Reformu Yasasından sonra çiftçilerin evlerine sahip olma haklarını nasıl kademeli olarak kaybettiklerini açıklayan 2015 makalesi. Başlangıçta, çiftçiler 1950'den 1956'ya kadar çiftliklerinin görece tam mülkiyetine sahipti. Ancak, kollektifleştirme altında, kullanım ve mülkiyet hakları kademeli olarak ayrıldı.Sonunda, çiftçiler sadece kullanma hakkına sahipti ve mülkiyet kolektife aitti. Ve ülke. Yu Jiang, halkın bu tür mevcut haklarının ve çıkarlarının korunmasını medeni kanun kodlama projesinin "alt çizgisi" olarak nitelendirdi. Görmek istediği şey, yeni medeni kanunun bu bakımdan çiftçilerin mülkiyetini bir kez daha tesis etmesi gerektiğidir. (Yu Jiang, 2015) Bu tür argümantasyon ve analizlerin hem kanunun hükümlerini hem de fiili işleyişini dikkate aldığı söylenmelidir.

1819de-codificationre-codification211819201620132014

201622

201620132014